防止平台垄断 数据治理是关键

时间:2021-11-11
来源:第一财经
作者: 陈兵
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[数据可携带权旨在加强数据主体对其个人数据的自主权,助力于促进平台之间的互联互通,破除数据垄断,起到防止个人信息锁定、降低市场准入门槛以及增强平台之间竞争的效果。但是,也需注意到,若实施不当,数据可携带在实践中反而可能起到强化垄断的反面效果,使得中小创新型平台的用户利用数据可携带将其用户信息迁移到大型或超级平台,进一步增强超级平台的市场力量,降低中小创新型平台的竞争力。]

当前,受国内外产业链滞碍的影响,依托平台(组织)和数字技术所创造的各类新业态、新产业、新模式为我国经济产业“双循环”运行提供了必不可少的发生场景、实现路径及工具支撑。同时,也诱发甚或助长了平台强制“二选一”、大数据杀熟、自我优待、恶意封禁等利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为的发生,扰乱了公平竞争的市场秩序,损害了消费者合法权益和社会公共利益,平台反垄断治理成为社会各界的重点关切。

10月18日,中共中央政治局就如何把握数字经济发展趋势和规律,推动我国数字经济健康发展进行第三十四次集体学习,为不断做强做优做大我国数字经济给出了最新战略部署和行动指引。10月23日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(下称《修正草案》),集中体现了对数据竞争行为的重视,以及对平台正义的关注。

平台通过海量的多样化数据分析,将大数据技术与人工智能算法相结合,能有效把握市场的动态运行规律,更精准有效地施行各项竞争行为。特别是数据的收集和使用具有明显的规模效应和网络效应,这使得平台企业能够凭借已经积累的数据优势,来维持和扩大市场力量,提高市场进入壁垒,降低市场有效竞争。

平台企业在某一个数字市场上收集的数据可以成为其进入其他数字市场的宝贵资产,特别是当存在消费者重叠时。譬如,音乐平台企业收集消费者在音乐平台上的收听习惯数据,很可能对其从事定向演唱会门票销售服务业务具有很大价值。同时,由于数据和算法的双轮驱动,强化了平台的网络效应,特别是当新用户使用某一平台并提供其数据,这会增加平台对现有用户的价值,这意味着内容共享平台将会有更多的内容分享,用户增加会改进算法质量、提高广告定位等。这还可能会增强平台对用户的锁定效应,增加用户的转换成本,在其他条件相同的情况下,抑制高水平的竞争和创新。

平台滥用数据、限制竞争的主要表现

为应对平台经济高速增长带来的新型垄断挑战,早在今年2月国务院反垄断委员会就发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称“指南”),以回应社会大众普遍关注的平台垄断问题,预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争,促进平台经济规范有序创新健康发展,维护消费者利益和社会公共利益。同时,指南也构成了目前我国反垄断法体系下对与数据相关的平台垄断问题进行规制的主要框架。

在垄断协议方面,指南对经营者利用数据、算法等从事垄断协议的行为提供了一定的规则指引。例如,将具有竞争关系的平台经济领域经营者“利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为”视为横向垄断协议;将平台经济领域经营者与交易相对人“利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定”“利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件,排除、限制市场竞争”等视为纵向垄断协议。

此外,考虑到平台经济领域经营者更易于达成轴辐协议,指南明确提示具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议,指南指出分析该等协议是否属于反垄断法规制的垄断协议,可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制相关市场竞争。

在滥用市场支配地位方面,指南采用了“必需设施”概念,规定如果控制平台经济领域必需设施的经营者,拒绝与交易相对人以合理条件进行交易,可能排除、限制市场竞争,构成滥用市场支配地位行为。根据指南,认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑多种因素,其中包括该平台占有数据情况等。在用户锁定效应显著、数据资源逐渐呈现寡头垄断的当前背景下,这一规定旨在防止和规制支配企业利用其控制的数据资源来构筑市场进入或扩张壁垒,排除竞争对手,实施排他性滥用行为。

在经营者集中方面,指南考虑到平台经济的特点,将数据相关因素列为了审查需考量的特殊因素。在评估平台经营者对市场的控制力时,指出可能需要考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利,以及该独占权利持续时间,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力等因素;在评估平台经营者集中对市场进入的影响时,强调考虑市场准入、经营者获取数据、用户等必要资源的难度,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本等。此外,在评估平台经济领域经营者集中对消费者的影响时,指南将“不恰当使用消费者数据”也纳为考量因素。

值得指出的是,在刚发布的《修正草案》中也对数据垄断问题作出了回应,例如《修正草案》第三条规定“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”,第九条强调“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍,对其他经营者进行不合理限制的”构成滥用市场支配地位。可见,数据要素及与之相关的数据竞争行为已成为规范平台公平竞争,实现平台正义的关键。

科学治数,助力平台公平竞争

数字经济下平台垄断问题,已从早期的流量竞争和商业模式角力,简单地靠“烧钱”补贴流量争夺,大搞掐尖式并购,形成市场封锁结构,到数据和算法、技术及资本优势的协同发力,形成以某一超级平台为核心和中台的数据生态系统型垄断竞争。在位平台企业会在“数据+算法”的驱动下形成多轮、多向交互,向各市场传导数据与算法优势,不断强化对各端用户的锁定,并通过用户数据资源的积极共享与深度使用,实现全系统协同,最终完成竞争优势构建,由此引发了不断强化其市场力量和支配范围的“平台生态型垄断”。

在这一垄断格局下,破解以数据为核心的平台生态型垄断不仅需要从反垄断法角度发力,还需其他多部门协调,多法律工具协作,完善多种治理方式,真正推动平台公平竞争。其中实现平台数据的互联互通,解决数据权属和权益分配,数据开放义务及责任承担,数据安全标准统一等都构成了平台公平有序竞争的基础。

为此,9月9日,工信部有关业务部门召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”,随后,工信部新闻发言人、信息通信管理局局长赵志国在国新办发布会上表示,互联互通是互联网行业高质量发展的必然选择,从行业行政指导和监管的维度,在一定程度上回应了当前平台封禁、数据垄断等妨碍平台经济领域公平有序竞争,损害中小企业利益和消费者利益的治理诉求。平台互联互通一时间成为推进平台公平竞争的行业内竞争治理工具,对从行业监管入手,推动市场监管破局,且合力行业与市场两种监管方式和力量提供了契机。

平台互联互通可以描述为,建立平台间无障碍的连接,实现数据互操作和开放生态系统,即两个或两个以上的平台间建立连接,实现数据的安全流动与合理共享,以及业务的有效互通与便利操作,使不同平台的用户可以进行安全无障碍的便利切换和贯通服务,其中核心的问题在于推动用户数据的可携带和平台数据的互操作。

落实用户数据可携带

11月1日起施行的《个人信息保护法》赋予了个人数据可携带权。数据可携带权是指数据主体有权从数据控制者处获取个人信息副本,以及请求数据控制者直接将其个人信息传输给另一实体。举例说,天猫商家如果同时想在京东上卖货,他就会希望能够将其在天猫上积累的各种数据迁移到京东上,如各种货物的销量数据、好评情况、用户反馈等数据。数据可携带权旨在加强数据主体对其个人数据的自主权,助力于促进平台之间的互联互通,破除数据垄断,起到防止个人信息锁定、降低市场准入门槛以及增强平台之间竞争的效果。但是,也需注意到,若实施不当,数据可携带在实践中反而可能起到强化垄断的反面效果,使得中小创新型平台的用户利用数据可携带将其用户信息迁移到大型或超级平台,进一步增强超级平台的市场力量,降低中小创新型平台的竞争力。

《个人信息保护法》对数据可携带仅作了原则性规定,有关数据可携带权适用的数据范围、可携带数据的传输格式等并未提供明确指引,还有待未来相关执法机关在实践中进一步论证和完善相关制度,以更好落实数据可携带权,促进其在推动数字平台之间的互联互通、破除平台垄断方面发挥作用。

在这一方面,其他司法辖区的相关立法和执法实践或可具有一定借鉴价值。例如,在数据可携带权的适用数据范围方面,一般来说,用户数据主要包括以下几类:一是用户有意或主动提供的个人数据,例如用户名、年龄、身份证等身份信息,以及在社交媒体平台上输入的内容(如微信上的聊天记录等);二是对用户使用服务或设备的观测数据,例如在某应用上的在线时长、点击率等;三是基于统计分析、算法加工计算产生的衍生数据,例如互联网平台根据用户的购买模式等信息对用户进行偏好分析,用户画像,从而实现精准营销。

当然,不同国家和地区具有不同的法律体系和社会特点,在构筑我国数据可携带权的法律框架时,还需立足于本国国情,本着严谨科学的态度,选择真正适合我国的规则和方案,以实现科学监管、审慎监管。

推动平台数据互操作

“互操作”是指不同数字服务之间进行相互通信、协同工作的能力。“互操作”旨在让不同平台间可以更好地实现互补,让用户的使用体验更为便捷。根据要求互操作的平台/应用之间的关系,互操作可以分为“纵向互操作”和“横向互操作”。纵向互操作是指处于上下游的应用或平台之间的通信和协同问题。例如,社交媒体平台(如微信)与电商平台(如淘宝)的互通,就属于纵向互操作。横向互操作是指具有竞争关系的数据平台或应用之间相互通信的能力。例如,两个即时通信软件(如微信和钉钉)之间的互通,即属于横向互操作。

“互操作”能有效消除很多反竞争问题,有利于解决平台滥用数据垄断的问题,这也是各国或地区执法机构都在考量和关注借助“互操作”解决平台垄断可能性的原因。具体而言,实现横向互操作可以有效破解平台对用户的圈占,促使平台将更多心思和资源投入到提升平台服务、增加平台特色上。促进纵向互操作,则有助于抑制平台将其在某一业务上的优势传导至另一业务领域,从而有效减少平台自我优待、交易歧视等垄断问题。

然而,也需注意到“互操作”很可能成为阻碍创新的一个因素。一方面,实现互操作的前提条件之一是平台之间需要在接口、操作规范、操作机制上达成一定的统一规范,而统一的规范在达成后较难进行修改,这就可能在一定程度上降低创新的步伐;另一方面,互操作的推进也可能增加企业搭便车的风险,从而进一步减少创新的激励。

鉴于此,如何把握在实践中落实互操作,既要防止恶意垄断,又要避免对先发企业的创新抑制,平衡好数字平台经营者的正当利益,和平台内经营者、消费者的正当利益,以及整个市场创新发展利益之间的关系,还有待于执法机构和专家学者在实践中的密切配合和共同探讨。

(陈兵系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果)